中美协议签了！关于知识产权有些啥？

基因专利能够为生物技术产业吸引到更多的投资，推动生物技术创新，并带来更先进的医疗服务。但是基因专利也会阻碍医疗服务的开展，因为所有应用基因专利的医疗服务都必须得到专利权人的许可并支付费用。美国联邦最高法院就Myriad案所做的判决对如何解决这个两难问题进行了详尽的阐述，并对基因可专利性问题作出了明确的表态。

　　一、Myriad案的基本事实

　　基因的遗传信息序列、氨基酸的生成以及蛋白质的生成都是在细胞内自然地发生的。但是，技术人员利用实验室方法可以从细胞中直接分离出特定的DNA片段，通常称作分离DNA。技术人员还可以运用遗传学方法通过实验室手段合成新的DNA片段，通常称作合成DNA，例如技术人员利用核苷酸的自然配对特性制造出的互补DNA就是一种合成DNA。互补DNA与分离DNA不一样，互补DNA只包含外显子，这样的DNA分子并不是自然生成的。

　　1990年，科学家发现了一种与乳腺癌有关的基因，命名为乳腺癌1号基因，英文简称BRCA1。后来，科学家又发现了另一种与乳腺癌有关的基因，命名为乳腺癌2号基因，英文简称BRCA2。这些基因的突变，可以明显地增加乳腺癌的患病风险。美国Myriad公司进一步发现了BRCA1和BRCA2两种基因的精确位置及其核苷酸序列，并据此开发出用于诊断的检测试剂。检测试剂可以检测出病人的BRCA1和BRCA2是否发生突变，医生据此评估病人患癌症的风险是否增加。

　　Myriad发现BRCA1基因和BRCA2基因的位置及其核苷酸序列后，围绕这些发明申请并获得了大量专利。Myriad案就涉及其中三项专利的9个权利要求，其中美国5747282号专利（以下简称282号专利）的“权利要求1”和“权利要求2”最具有代表性。实际上，282号专利“权利要求1”要求保护的就是代表BRCA1典型编码的分离DNA，“权利要求2”要求保护的就是用于BRCA1编码的互补DNA。

　　在Myriad案中，法院需要解决的问题包括：（1）根据美国专利法第101条的规定，分离DNA，即自然生成的DNA片段与人类的其他基因组分离以后，是否属于可专利主题；（2）根据美国专利法第101条的规定，互补DNA是否属于可专利主题。

　　二、美国可专利主题的法律规定

　　可专利主题是指哪些发明创造可以成为专利法的保护对象。美国专利法第101条规定，只要符合本法规定的条件和要求，任何人都可以就其发明或发现的任何新的且实用的方法、机器、制造品或者合成物及其任何新的且实用的改进获得专利权。但是美国联邦最高法院长期以来都主张，美国专利法第101条包含了一个重要的、隐含的例外，即自然规律、自然现象和抽象思想是不可专利。这是因为它们是科技工作的基本工具，处于专利保护领域之外。如果没有这个例外，有些专利申请的授权将会阻碍这些基本工具的利用，并会限制以这些基本工具为基础的进一步技术创新，这样就会发生非常严重的后果。专利制度的根本目的就是为了促进创造，这将与专利的根本目的发生冲突。

　　然而，上述自然事物的可专利除外规则并不是没有限制的，因为所有的发明都在某种程度上实施、利用、反映、依据或者应用了自然规律、自然现象或者抽象思想，并且如果将可专利除外规则解释得过于宽泛，就会阉割专利法的核心。专利保护要保证创造、发明及发现的激励与妨碍信息传播之间的平衡。

　　因此，对于涉及DNA的专利申请来说，法院也应当适用这一普遍接受的标准，判断相关权利要求是美国专利法第101条规定的“新的、实用的合成物”，还是自然发生的事物。

　　三、美国联邦巡回上诉法院的观点

　　美国联邦巡回上诉法院参与案件审理的劳里法官、摩尔法官和布赖森法官都认为，互补DNA满足专利法第101条规定的可专利主题的适格条件，但是对于分离DNA是否属于可专利主题，他们却持有不同的观点。

　　劳里法官认为，整个DNA分子是通过化学键结合在一起的。为了分离出DNA片段，需要断开某一特定DNA片段两端的共价键。从技术上来说，这种方法制造出了具有独特化学组成的新分子。劳里法官据此认为，即使这种化学变化没有改变DNA特性的信息，那么这种化学变化也具有决定意义，因为分离出特定DNA片段的行为在客观上制造出了非自然生成的分子。据此，劳里法官认为，分离DNA不属于自然产物，能够获得专利权的保护。

　　摩尔法官虽然赞同劳里法官的观点，但是并没有仅仅依据劳里法官的上述推论，即采用化学方法断开共价键足以使分离DNA成为适格的可专利客体。除此之外，摩尔法官还依据了美国专利商标局关于审查授权此类专利的做法以及专利持有人的利益。

　　布赖森法官则认为，分离DNA不属于可专利主题。布赖森法官指出，当某个化学键断开或者产生时，对该化学键来说，并没有制造出一种新的产物，因为“要求保护的分子的核苷酸序列与自然生成的人类基因的核苷酸序列相同”。布赖森法官随后得出，基因结构的相似性使分离DNA与自然DNA之间的结构差异变得不再重要，特别是结构差异只是由于共价键的断开而造成的，因为断开共价键本身并不是一种具有创造性的方法。

　　四、美国联邦最高法院的观点

　　互补DNA片段与自然DNA片段包含相同的蛋白质编码信息，但是互补DNA片段不包含不参与蛋白质编码的部分。美国联邦最高法院认为，自然生成的DNA片段属于自然产物，不能仅仅因为经过分离而成为可专利主题，但是互补DNA属于可专利主题，因为它不是自然生成的。

　　（一）分离DNA的可专利性问题

　　毫无疑问，Myriad并没有制造或者改变BRCA1基因和BRCA2基因中的任何遗传信息。在Myriad发现BRCA1基因和BRCA2基因位置及其核苷酸序列之前，这些基因位置及其核苷酸序列在自然界就早已存在。Myriad也没有制造或者改变DNA的遗传结构。Myriad的主要贡献就是发现了17号染色体和13号染色体中BRCA1和BRCA2基因的精确位置及其核苷酸序列。其实本案的问题就在于，Myriad所作的贡献是否可以使这些基因据此而成为可专利主题。

　　美国联邦最高法院认为，突破性的、创新性的，甚至重大的发现本身并不能满足专利法第101条的条件。在本案中，Myriad只是发现了一种重要的、有用的基因，即BRCA1和BRCA2基因的位置及其核苷酸序列。但是美国联邦最高法院认为，发现行为本身并不能使BRCA1和BRCA2基因成为专利法第101条规定的可专利主题。

　　对于Myriad将BRCA1和BRCA2基因从其周围的遗传物质中分离出来的事实，美国联邦最高法院认为，通过断开化学键从人体基因组分离出某一DNA片段，借此制造出非自然生成的DNA分子，这样的事实并不能使Myriad的权利要求成为可专利主题。Myriad的权利要求只不过没有采取化学成分的表达方式，也没有依据因分离出特定DNA片段而引起的化学变化。相反的，这些权利要求的重点只是BRCA1基因和BRCA2基因中原有的遗传编码信息。

　　综合以上理由，美国联邦最高法院认为，分离DNA不属于美国专利法第101条规定的可专利主题。

　　（二）互补DNA的可专利性问题

　　在庭审中，无效宣告的请求人承认，互补DNA与自然DNA不同，因为非编码部分已经被剔除。但是无效宣告的请求人仍然主张，互补DNA不属于可专利主题，因为互补DNA的核苷酸序列是由自然法则决定的，而不是由实验室的技术人员决定。

　　美国联邦最高法院认为，事实也许如此，但是实验室的技术人员确实制造出了新东西。互补DNA保留了自然DNA的外显子，但是它与原始DNA绝不相同。因此，互补DNA不是自然产物，属于专利法第101条规定的可专利主题。美国联邦最高法院还指出，对于一些较短的DNA序列来说，生成互补DNA时可能并不涉及剔除内含子问题。在这种情况下，互补DNA序列与自然DNA并没有什么不同，因此这样的互补DNA就不属于可专利主题。

　　五、余论

　　美国联邦最高法院在本案的判决中就本案未涉及的一些问题进行了探讨和提示。首先，本案不涉及方法权利要求。如果Myriad在寻找BRCA1基因和BRCA2基因过程中开发出了一种可以控制基因的创新性方法，那么它就此可以获得方法专利。其次，本案不涉及那些运用BRCA1基因和BRCA2基因知识的专利。Myriad最先获悉了BRCA1基因和BRCA2基因的核苷酸序列，因此Myriad在BRCA1基因和BRCA2基因序列的利用方面具有申请专利的优势。Myriad其他未受到挑战的权利要求都与基因序列的应用有关。再者，本案不涉及自然生成的核苷酸排列顺序被改变后的DNA是否属于可专利主题问题。利用科技手段改变遗传编码是一种不同于DNA分离的研究活动，美国联邦最高法院对这些研究成果是否满足专利法第101条的要求没有给予评判。总之，美国联邦最高法院只是认为，不能仅仅因为将基因从周围的遗传物质中分离出来，基因及其编码信息就成为美国专利法第101条规定的可专利主题。

来源：人民法院报

十二届全国人大常委会第四次会议于2013年8月30日表决通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》，规定声音可以作为商标申请注册。修订后的商标法自2014年5月1日开始实施，至今已经五年有余，但是五年以来真正注册成功的声音商标并不多。2018年10月，北京市高级人民法院终审判决认定，腾讯公司申请的“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标具有显著性，支持QQ提示音可以注册为商标。这是我国商标法领域经司法判决的首例声音商标案件。声音商标是新类型商标，同传统商标存在较大差别，申请人应当如何进行注册申请，商标注册审查部门又应当如何进行审查呢？本文简要介绍欧盟和美国的做法，以作参考。

　　欧盟声音商标的注册要求

　　欧盟源自欧共体，包括商标法在内的欧盟法律也源自和承继了欧共体的法律。为实现《单一欧洲条约》所确定的“将各个成员国之间的关系整体推进到欧洲共同体”的目标，欧共体颁布了《协调成员国商标立法89/104/EEC一号指令》（以下简称《一号指令》），其主要目的是通过设立政策目标来协调成员国的商标法，进而间接地统一和改善各成员国对商标权的保护。

　　为了彻底克服商标地域性给商品和服务自由流动可能造成的困难，经过近十年的协商谈判，欧共体又于1993年正式通过《共同体商标条例》。

　　《一号指令》和《共同体商标条例》对商标作了基本相同的界定，即能够以图形表示的任何标识，尤其是字词，包括人名、设计、字母、数字、商品的形状、商品包装的形状，只要该标识能够将一家企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开来。这就是说，在欧盟范围内，注册商标的商标权人是通过注册某一标识的图样而获得相应商标权的。这就是商标注册制度中的图样表征注册制度。

　　具体到声音商标，Shield Mark案是欧共体涉及声音商标的典型案例。在该案中，原告将贝多芬著名钢琴曲《致爱丽丝》的前九个音符申请注册为声音商标，并附加“商标由《致爱丽丝》的前九个音符组成”的书面说明。欧共体法院认为，《一号指令》虽然并未将声音明确列为可注册商标，但是也没有将声音特别地予以排除，因此只要符合注册要求，声音可以注册为商标。欧共体法院还进一步指出，声音本身虽然不能通过视觉被感知，但是只要书面说明符合清晰、准确、完整独立、便于接触、易于理解、持久和客观的要求，就可以注册为商标。

　　需要指出，虽然欧盟商标法制度和成员国商标法制度之间彼此相互参考，但是彼此之间在确认声音商标方面还存在一定的分歧。根据《一号指令》，欧盟成员国在20世纪90年代的早期和中期陆续开始修订各自的商标法，但是，由于《一号指令》对商标的定义比较宽泛，以及欧盟成员国资格的不同，各成员国依据《一号指令》进行立法或修法时，最终形成了不尽相同的商标法律制度，例如，德国、法国和意大利的商标法都明确规定，声音可予以注册为商标，但是英国商标法却没有明确地将声音列为可予以注册的商标，只是说一项标识可以通过图样表征以外的其他方式而使用。但是无论怎么说，目前在欧盟范围内，声音作为可以注册的商标已经被普遍接受。

　　虽然图样表征注册制度比较符合商标法以及反不正当竞争法的立法宗旨，但是对于声音商标来说，却并没有形成普遍接受的图样表征方法。人们是通过听觉来感知声音的，因此从理论上讲，对于声音的任何书面表征都应当视为该声音的图样表征。

　　但是，欧盟法院和欧盟内部市场协调办公室（现更名为欧盟知识产权局）对声音商标采取了相对严格的注册标准。根据共同体商标制度的规定，声音商标的图样表征应当采取五线谱形式或者声谱形式。当申请人采用五线谱表征声音商标时，五线谱应当分解成小节，并详细地标明谱号、音符和休止符；当申请人采用声谱表征声音商标时，声谱上应当标明时间坐标和频率坐标。

　　为满足发展需要，欧盟于2015年12月正式通过了对欧盟商标法律制度的一揽子改革方案，将《共同体商标条例》修订为《欧盟第2015/2424号条例》，并用《欧盟第2015/2436号指令》取代了《一号指令》。考虑到欧盟法院的判决意见和商业发展的现实需求，《欧盟第2015/2424号条例》删除了图样表征的强制性要求，并明确将声音列为可予以注册商标的要素。因此目前在欧盟范围内，声音作为可以注册的商标，不仅在实践中已经被普遍接受，并且也具有了明确的法律依据。

　　美国声音商标的注册要求

　　根据美国《兰哈姆法》（the Lanham Act）的规定，能够确认和区分商品或服务的任何字词、名称、标志、配置，或者由上述要素组成的任何组合，都可以申请注册为商标。申请人提出商标注册申请时，不需要提交图样，只需要提交有关商标的描述以及使用的证据。这就是商标注册制度中所谓的描述表征注册制度。

　　对于声音商标来说，美国是认可声音商标最早的国家，也可能是世界上注册要求最为宽松的国家。美国米高梅电影公司早在1924年就将“狮吼”用作声音商标，并获得了注册商标。

　　具体到声音商标的注册审查，美国商标审查程序手册对声音商标作了明确的定义，即能够通过听觉而不是视觉予以确认和区分商品或服务的标识。人们无法通过视觉来感知声音本身，因此美国专利商标局将申请人对拟申请注册的声音商标所作的描述作为接受注册申请的条件。申请人提出声音商标的注册申请时，不需要提交该声音的图样，只需要提交该声音的样本、该声音的描述以及有关该声音作为商标的使用证据。因此，在描述表征注册制度下，申请人针对拟申请注册的声音商标所提交的书面描述，对于该声音商标最终能否获得注册就显得至关重要。

　　目前，美国已经注册的声音商标中，描述声音的方法包括拟声描述、利用音符进行描述以及通过简要的短语进行描述。但是需要指出，在声音商标注册审查实践中，对于声音商标的描述方法来说，并不存在哪种描述方法更为恰当，或者哪种描述方法更为优先的问题。

　　视觉商标能够对商品或服务的实际购买者或者潜在购买者产生比较持久的影响，声音商标则主要取决于声音接听者的听觉感知能力。因此，只有当声音本身具备固有的显著性，并且足以能够唤起该声音接听者的潜在意识，才能使该声音接听者再次听到该声音时能够联想到相关的商品或者服务。

　　鉴于声音商标的固有特性，申请人提出声音商标的注册申请时，美国专利商标局要求申请人必须提交声音商标具有显著性的证据或者具有第二含义的证据。但是，声音商标的显著性与传统商标的显著性不尽相同。

　　美国商标审理与上诉委员会将拟注册为商标的声音分为具有“唯一性的、差异性的或区别性的”声音和“普通的”声音，前者通常被视为具备固有的显著性，申请人不需要证明该声音商标具有第二含义，后者则通常被视为不具备固有的显著性，申请人则需要证明该声音商标具有第二含义。

　　另外，美国商标审理与上诉委员会虽然明确了声音商标的基本注册要求，但是只说明了声音商标在指示商品或者服务来源时应当如何发挥作用，并没有举例说明哪些声音作为声音商标比较恰当，也没有列举拒绝声音商标注册的一些具体理由。目前，只能通过一些有限的案例得知，哪些声音可以作为声音商标予以注册，哪些声音不得注册为声音商标。

　　小结

　　欧盟实行的图样表征注册制度有两方面的好处。其一，图样能够清楚、准确地界定商标，商标注册审查部门能够将待注册商标与已注册商标进行比较直观的对比，从而能够恰当地作出审查决定，因此商标注册相对准确。其二，对于市场竞争主体和一般社会公众来说，图样使商标本身一目了然、容易理解，可以比较清楚地划定每件商标的权利范围。对于声音商标来说，采取五线谱或者声谱作为声音商标的图样表征，当人们看到五线谱或者声谱时，虽然不能立即知悉和理解它们的具体含义，但是五线谱和声谱本身还是比较清楚、准确、客观的，并且人们经过一定的训练和实践以后，也是比较容易理解五线谱和声谱的。

　　美国实行的描述表征注册制度对于文字、图形、形状、配置等传统商业标识也许比较适宜，但是对于声音商标来说，描述表征则显得不够清楚、准确和客观，确定商标权的具体范围时也相对比较困难。例如，单纯的一个音符序列既不能表明音符的高低，也无法说明音符的长短，因此不宜用音符序列来界定声音商标。采用拟声方法对某一声音进行表征时，由于拟声和真实声音之间缺乏固有的一致性，人们难以判断某一声音是拟声，还是真实的声音。并且，因描述拟声所用语言文字的不同，人们对拟声的感知也不尽相同。

　　目前来说，欧盟在商标注册形式要求方面，原则上实行图样表征注册制度，因此声音商标应当优先采用图样表征，具体可以采取五线谱或者声谱作为商标图样。当然，对于无法采用五线谱或者声谱进行表征的声音商标，也允许采用包括文字描述在内的一般现有技术将标识予以呈现。美国在商标注册形式要求方面，原则上继续实行描述表征注册制度，对于声音商标自然可以用文字加以描述。总体来看，对于声音商标注册的形式要求，采取“图样表征为主、描述表征为辅”的原则，可以比较全面地关照到各种声音商标注册现实需要。

来源：人民法院报

与他人在先权利相冲突的商业性识别标志不得作商标，含有几个具体条件：（1）他人的权利必须在商标注册人申请注册之前已经取得，并且确定地持续存在；（2）他人的在先权利是合法取得的，不能是非法取得或者不是经合法程序取得的权利。

（二）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗勋章相同或者近似的标志，以及同中央国家机关所在地特定地的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的标志，不得作为商标使用。

我国的国家名称、国旗、军旗等标志是国家、政府、军队的象征，用作商标有损国家尊严。另外，涉及全国性政治问题的标法志也不宜用作商标，如全国政协的徽记，中国共产党的党旗、中实国共青团团旗、各国各届运动会的会徽和吉祥物标志等等，不能用作商标以维护这些组织团体的尊严，保持其严肃性。

中央国家机关所在地在我国目前的文化背景下，具有特殊的特征意义，也属国家的代表和象征。例如，提及“中南海”、“紫光阁”、“人民大会堂”，老百姓都会联想到最高领导集体、国家权力，以至于这些标志代表了特殊的形象具有了政治含义。如果允许将其用作注册商标，无疑会贬低国家、政府在社会公众心目中的形象，更有甚者会产生政洽色彩的联想。另外如果允许某商家注册独占，也会损害同行业业者间的公平竞争。

（三）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的标志。

（四）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似。

这两项标志不能用作注册商标的原因是基于国与国之间平等互利，相互尊重，国家对国际组织的尊重。如果经过该外国政府或国际组织同意，也可以将上述标志用于商标注册，不过实际中这样的例子非常少见。

（五）与表明实施控制。予以保证的官方标志、检验印记相同或近似的标志。

如长城标志、方圆质量认证标志，这种标志如经政府官方许可的，也可以用作注册商标。

（六）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的标志

红十字会是一个国际性的志愿救护、救助团体，在战时救护伤员，平时救助其他受灾者。红十字会的标志是一个红色的十字形。基于红十字会的性质，各国政府基于人道主义的考虑，对带有红十字的货物运输、使用红十字的人员的行动提供一定的便利。为保证其顺利地开展救助活动，世界上多数国家禁止将红十字作为商标使用。有信奉伊斯兰教的国家，如伊拉克、土耳、阿富汗、摩洛哥等国家，与“红十字会”性质相同的组织是“红新月”，其组织标志为白底红色的“红新月”，同样不允许作为商标使用。

（七）带有民族歧视性的标志

禁止使用带有民族歧视性的标志作商标，体现了我国法律对各民族的平等对待与尊重。实践中，本条规定可扩大到禁止带有种族歧视性的标志作为商标。有民族性的标志如“支那”等等。有种族歧视性的标志如“黑鬼”、“黑奴”等称呼或形象。

（八）夸大宣传并带有欺骗性的标志

禁止以该种标志作为商标主要是为了保护消费者的利益，净化市场环境，维护市场竞争秩序。现实中使用夸大宣传并带有欺骗性的标志作商标的情况并不少见。例如，在药品上申请注册”起死回生”、“妙手回春”商标，在钢制打火机上用“千足金”“千足银”作为商标等等。但需要注意的是，某一标志用在一种商品上属于夸大宣传并带有欺骗性，用在其他种类的商品上，则不存在这种情况时，可以作为商标使用，或者获得注册。例如将“千足金”、“千足银”用于化妆品、服装、蜡烛、家具等商品上，法律不但不禁止，而且还要加以保护。

（九）有害于社会主义道德风尚或有其他不良影响的标志

禁止使用此类标志作为商标主要是为了弘扬社会主义道德风尚，维护社会稳定。此类标志有：黄色下流的标志，如入体裸像；有反动色彩的标志，如法西斯的标志、徽章；有伤宗教教徒感情色彩的标志；渲染暴力的标志；宣扬社会丑恶现象的标志等等。例如1996年青岛某酒厂曾将“二房”用作商标，由于中国传统文化中“二房”特指旧社会纳妾的丑恶现象，是对女性人格的侮辱，因此被青岛工商局依法查处。类似的标志还有“潘金莲”、“丫头”、“地主”等非法商标，都曾被依法查处。

需要注意的是，不同的国家，甚至不同的地区，道德风尚、社会公序良俗的标准是不一样的。某一商业性识别标志在一国可以作为商标使用，就可以注册，但在另一国可能会受到禁止。例如，法国伊夫圣洛朗公司的OPIUM（鸦片）商标，自20世纪70年代起就有世界上100多个国家和地区陆续获得注册，每年香水销量以百万瓶计， OPIUM（鸦片）已成为世界化妆品业的驰名商标，在多个国家受到保护。1982年OPIUM（鸦片）在中国获得注册，但鸦片是中国近代走向没落的罪恶根源，在中国人心目中是邪恶的代名词，以其作为商标，无异于毒化社会主义道德风尚。虽然该商标已在多个国家获得注册，并成为驰名商标但仍不能改变其违法性，最终，商标评审委员会裁定将其撤销。

（十）县级以上行政区划的地名或公众知晓的外国地名

地名标志指标示自然形态或地理区域的符号，属于社会通用的名称。地名标志缺乏显著特征，可以说明商品产于何地，但是一般不能识别商品的生产或者经营，地名属于公有领域里的事实，同一地区的生产同种或类似商品的经营者往往有多个。如果允许某一商品生产者、经营者取得对该地名的商标专用权，而禁止其他商品生产者、经营者使用的话，明显有失公平。因此禁止使用县级以上行政区划名称或公众知晓的外国地名作商标。但是，县级以下地名或不为公众知晓的外国地名不在禁止之列。另外，地名另有其他含义的，也可以作为商标。即地名有表明地理来源以外的其他含义，如“长寿县”中的“长寿”，“黄山市”中的“黄山”，既是县级以上行政区划名称，又具有其他含义，可以作为商标使用并获得注册。

已经注册的地名商标继续有效。这是考虑到已注册的商标经长期使用已有了相当的知名度，成为企业的重要资产，随意剥夺会影响市场秩序的稳定，也不利于维护法律的稳定性。例如，上海生产的“中华”牌牙膏，“中华”牌香烟等等均可继续使用。

地名还可以作为集体商标、证明商标的组成部分。例如“龙井”商标。

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